Ley de Medios y la invicibilidad de Telefónica de España

La libre competencia no era en el siglo XIX un paradigma generalmente aceptado pero los legisladores norteamericano aprobaron tempranamente, en 1890, la Sherman Antitrust Act, pensando en proteger a los consumidores y a los pequeños empresarios de los riesgos de eventuales monopolios. A pesar de ello, fue en los Estados Unidos donde surgió la primera gran empresa monopólica, la Standard Oil, fruto de fusiones y absorciones que le dieron a sus dueños, la familia Rockefeller, un control de buena parte del mercado petrolero norteamericano. Sin embargo, después de un largo y complicado proceso judicial, la Corte Suprema obligó en 1911 al desmembramiento de la Standard Oil en 34 empresas más pequeñas, y el Congreso se abocó a subsanar los vacíos legales de la Ley Sherman, aprobando en 1914, bajo la presidencia de W. Wilson, la Clayton Antitrust Act.

A pesar de ello, el avance de la tecnología y de los servicios, y el surgimiento de modernos tipos de estructuras empresariales, facilitaron la creación de nuevos monopolios en los sectores más pujantes de la economía. Así fue como la AT&T llegó a armar un monopolio de hecho sobre el mercado telefónico doméstico, controlando 22 empresas regionales y buena parte de las comunicaciones internacionales de los Estados Unidos. Hasta que en 1984, el Juez Harold Greene obligó a AT&T a vender todas sus empresas locales o regionales a siete empresas diferentes, que no podrían continuar manteniendo nexos entre ellas. Fue una decisión que coincidió con un gran debate internacional sobre los alcances de nuevas formas de control de los mercados: desde los monopolios naturales fruto de la imposibilidad tecnológica o económica de crear estructuras competitivas en la provisión de ciertos servicios públicos (agua o gas, por ejemplo) hasta la extensión de la protección a la propiedad intelectual bajo condiciones monopólicas (las patentes), pasando por los acuerdos internacionales de productores (la OPEP, por ejemplo). En el trasfondo del debate aparecían nuevos datos: la creciente globalización productiva, la liberalización del comercio y de los movimientos de capitales y la paulatina desaparición de los monopolios estatales.

Desde entonces, el avance internacional en la materia ha sido enorme: el surgimiento de la Organización Mundial de Comercio y el tratado de Marrakech que la creó, vinieron acompañados de una serie de nuevos instrumentos que regulan diversos aspectos de la competencia y procuran una mayor protección del consumidor, incluyendo en el sector de los servicios. El impacto fue muy grande en la legislación de la mayoría de los países y hasta la Unión Europea avanzó rápidamente en la creación de instituciones y la elaboración de una legislación antimonopólica y a favor de la competencia en el ámbito comunitario.

En nuestro país, el fracaso de la mayor parte de las empresas estatales monopólicas, caracterizadas por su falta de inversión, atraso tecnológico y elevada corrupción, llevó al surgimiento de esquemas de privatización, algunos de los cuales terminaron en grandes fracasos, mientras que otros redundaron en un fuerte salto tecnológico y extensión de los servicios a grandes sectores de la población en muy poco tiempo. Esto fue así especialmente en el sector gas, en electricidad y sobre todo en materia de telefonía, primero fija (donde en algunos lugares del país aún estaban en servicio a comienzos de los noventa centrales a clavija instaladas en 1915) y luego móvil o celular.

En materia de telefonía fija, y debido al enorme atraso en materia de inversión y tecnología, se optó por una división del país en dos regiones y por la concesión de un período de exclusividad en la explotación, para permitir la amortización de las enormes inversiones necesarias para poder recuperar el tiempo perdido y terminar con las demoras de hasta cinco años que se llegaron a registrar en la instalación de nuevas líneas domiciliarias. La condición mayor de esta concesión, fue que la empresa que administrara la zona norte no podría participar en la zona sur y viceversa, evitando así el riesgo de una monopolización del servicio. Terminado el periodo de exclusividad se introdujeron nuevas disposiciones destinadas a evitar la monopolización y asegurar una mayor competencia. Entre ellas, que las licenciatarias de servicios básicos no podrían tener negocios en común. Como producto de esta condición, Telecom y Telefónica de Argentina tuvieron que desprenderse de varias empresas que prestaban servicios vinculados y que explotaban en común. El principio de preservar la competencia había sido reforzado.

Esta situación se mantuvo hasta hace poco tiempo, cuando se produjeron una serie de cambios en la estructura empresarial de las empresas extranjeras que están presentes en nuestro país. Para hacerlo sencillo, Telecom Argentina, que tuvo la concesión original de la zona norte, es controlada por un consorcio, cuyo 50% es a su vez controlado por un grupo nacional, que lo adquirió de Telecom France, y el otro 50% es controlado por Telecom Italia y unas pocas empresas italianas que le están asociadas. En cambio, Telefónica de Argentina, que contó originalmente con la concesión de la zona sur, es controlada por Telefónica de España. Ahora bien, uno de los socios de Telecom Italia, vendió su participación en esa empresa, y esa participación fue adquirida por Telefónica de España. De este modo, la empresa española que controla Telefónica de Argentina pasó a tener también un rol predominante en Telecom de Argentina. A pesar de que la empresa española ha sostenido que su participación en Telecom Italia es solo financiera, resulta evidente que no podrá dejar de influir en las decisiones de ambas empresas, creando así las condiciones monopólicas que la ley argentina quiere evitar.

El tema lleva más de dos dos años en los vericuetos de la administración y en los tribunales. Hasta aquí la mayoría de las decisiones a nivel de los entes reguladores y de la Justicia, dieron la razón a los socios argentinos de Telecom, que denunciaron el riesgo de surgimiento de una situación monopólica y por ello los reguladores y la Justicia determinaron que Telecom Italia debía desinvertir en Telecom Argentina. A pesar de su renuencia, Telecom Italia acudió al banco de inversiones Credit Suisse y le encargó la búsqueda de un comprador para su participación en Telecom Argentina, proceso que está en curso con resultados, hasta ahora, inciertos.

Mientras tanto, el problema también ha seguido el camino de los tribunales y está llegando a la Corte Suprema. Allí todo debería ser sencillo, pues resulta difícil imaginar a la Corte Suprema desconociendo el espíritu antimonopólico de la ley argentina oignorando la voluminosa experiencia internacional en la materia, desde el fallo del Juez Green en adelante. El problema, es que la palabra “monopolio” en materia de comunicaciones en Argentina, ha adquirido otras connotaciones, más políticas y relacionadas con el control de los medios: “el árbol que no nos deja ver el bosque”. A pesar de ello nadie puede ignorar las consecuencias que tendría la aceptación de una situación monopólica en un sector tan importante de la vida económica ni las consecuencias que esto tendría sobre la vigencia de las reglas de la competencia y, principalmente, con la protección del consumidor.